麦克·琼斯曾指出，医患关系本质上取决于医师的职业操守，同时亦受侵权法、合同法、刑法等法律的调整与影响。①一位行医者可能承担的法律责任大体上不外乎民刑事这两类，但实践中则以医疗上的民事责任为主。对于那些存在不同医疗模式的国家而言，不管监管体制是否有异，所有医务人员均应遵守该国有关处理医疗损害责任的法规。但问题是，当一国国内同时并存着两种或两种以上不同的医疗模式，比如属于“对抗医学”的西医和作为“平衡医学“的中医，鉴于两者在治疗方法和理念上的不同，法律上是否应设定不同的准则规范中医药和西医药的医疗行为，并就医疗行为引发的侵权责任采取不同的认定标准，则有深入研究的必要。

我国医疗损害责任的认定现状

对于医疗侵权行为，当前有三个应用比较广泛的概念，即医疗事故责任、医疗过错责任和医疗损害责任。按照吴春歧的分析，医疗事故责任和医疗过错责任这两个概念由于其内容的局限性，无法全面、准确的界定医疗侵权行为的内涵和外延，而医疗损害责任的提法，则在理论和现实立法中都得到了广泛的认同。②关于医疗损害责任，杨立新在《医疗损害责任研究》一书中，将其界定为:“医疗机构及医务人员在医疗过程中因过失，或者在法律规定的情况下无论有无过失，造成患者人身伤害或其他伤害，应当承担的以损害赔偿为主要方式的侵权责任。”③对此，2010年7月1日起施行的《侵权责任法》则在第七章中以“医疗损害责任”为名对医疗侵权行为予以专章规范。综合学者的说法和立法上规定，可认为在外延上，我国医疗损害责任包括三方面的内容:第一，医疗技术损害责任，是指医疗机构及医务人员从事病情检验、诊断、治疗方法的选择，治疗措施的执行，病情发展过程的追踪，以及术后照护等医疗行为中，存在不符合当时医疗水平的过失行为，医疗机构应当承担的侵权赔偿责任;第二，医疗伦理损害责任，是指医疗机构及医务人员从事各种医疗行为时，未对患者充分告知或者说明其病情，未提供患者及时有用的医疗建议，未保守与病情有关的各种秘密，或未取得患者同意即采取某种医疗措施或停止继续治疗等，以及其他医疗违法行为，而违反医疗执业或职业伦理上应遵守的规则的过失行为，医疗机构应当承担的侵权赔偿责任;第三，医疗产品责任，指医疗机构在医疗过程中使用有缺陷的药品、消毒药剂、医疗器械、血液及其制品等医疗产品，因此造成患者人身损害的，医疗机构或者医疗产品的生产者、销售者所应承担侵权赔偿责任。④本文一从此论，以下将主要就其中的医疗技术损害责任在中医药领域的适用进行分析。

循证医学与医疗技术损害责任

根据《侵权责任法》第57条以及《医疗事故处理条例》第2条的规定，我们可将医疗技术损害责任归纳为:医疗机构及医务人员在医疗行为中，即从事病情检验、诊断、治疗方法的选择，治疗措施的执行，病情发展过程中的追踪，以及术后照护等医疗行为中，违反医疗技术上的注意义务，存在不符合当时医疗水平的技术过失，并因此造成患者人身伤害的医疗损害责任。

从医疗技术损害的定义中可以看出该责任的构成要件:第一，是医疗机构及医务人员在医疗活动中的行为，并且该行为具有违法性;第二，医疗技术损害责任的构成需要患者人身损害的事实;第三，患者人身损害的事实是由医疗机构及医务人员的违法行为造成的;第四，医疗机构及医务人员在医疗活动中具有医疗技术过失的主观过错。在这4个构成要件中，第4项即医疗机构及医务人员的主观过错无疑是标志性的核心要件，表明在医疗技术损害责任中实行的归责原则是医疗过错责任原则。这里所讲的医疗技术损害责任构成中行为人的主观过错与一般侵权责任的主观过错是不同的，它的要求较一般行为人的主观过错严格得多。这是由于医疗职业以救人为目的，具有较一般商业行为更为浓厚的伦理观念，所以各国法律一般对医师责以善良管理人之注意义务，亦即以在同等情况下医师成员通常、平均所应具备的正常医疗技术为判断标准。

再者，在侵权法理论中，行为人的过错一般分为两种形式，即故意和过失。侵权法上医疗技术损害责任中的主观过错只能是医疗过失，不能是医疗故意。⑤

实践中应如何证明医务人员的医疗行为是否符合“当时的医疗水平”，从而违反了法律上的注意义务，构成医疗过失呢?杨立新对此认为，作为参照标准的医疗水平是指已由医学水平加以解明的医学问题，基于医疗实践的普遍化并经由临床经验研究的积累，且由专家以其实际适用的水平加以确定的、已经一般普遍化的医疗可以实施的目标，并在临床可以作为论断医疗机关或医师责任基础的医疗时的医疗水平。⑥尽管如此，鉴于医疗行业的高度专业性，外行人士对于何谓抽象的“正常医疗技术”几无可置喙，因此法律树立了“同行法则”(Same School Rule)，允许医师同行去做判断，赋予同行的医学观点和做法以极大的权威和尊重。